Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.06.2016 wurde der (außerordentlichen) Revision der Beschuldigten Folge gegeben und das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Zum Verwaltungsverfahren:

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 30. November 2015 wurde dem Revisionswerber Folgendes angelastet:

„Sie haben als Obmann und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Vereins […] zu verantworten, dass dieser Verein als Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar in 1050 Wien, […] insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als er nicht dafür Sorge getragen hat, dass am 04.10.2015 um 01.05 Uhr in seinem aus mehr als einem Raum bestehenden Gastlokal in den Räumlichkeiten im Untergeschoß, welche als Nichtraucherbereich gemäß § 13a Abs. 2 gekennzeichnet waren, 50 Personen anwesend waren, wovon 11 Personen rauchten.“
Der beschuldigte Verein habe daher gegen § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13a Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 Z 4 TabakG verstoßen und wurde eine Geldstrafe verhängt.
Das Verwaltungsgericht Wien gab der dagegen erhobenen Beschwerde mit dem angefochtenen Erkenntnis keine Folge und bestätigte das Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass in der Tatumschreibung die Wortfolge „50 Personen anwesend waren, wovon 11 Personen rauchten“ durch die Wortfolge „von 50 anwesenden Personen 11 Personen rauchten“ ersetzt wurde.
Die ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt.

Mit Bescheid des Magistrates wurde dem beschuldigten Verein sohin völlig falsch und sinnwidrig vorgeworfen, dass zu wenige Gäste im Lokal gewesen seien:
„Sie haben […] zu verantworten, dass dieser Verein […] nicht dafür Sorge getragen hat, dass [] 50 Personen anwesend waren, wovon 11 Personen rauchten.“

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Wien wurde der Strafvorwurf jedoch auch nicht besser formuliert, zumal dem beschuldigten Verein nunmehr verstörenderweise angelastet wurde, seine Gäste nicht zum Rauchen gezwungen zu haben:

„Sie haben […] zu verantworten, dass dieser Verein […] nicht dafür Sorge getragen hat, dass [] von 50 anwesenden Personen 11 Personen rauchten.“

Dagegen richtete sich die Revision des durch Mag. Wolfgang Moser vertretenen Vereins an den Verwaltungsgerichtshof, welcher in seiner Begründung nur kurz ausführt:
Dem Revisionswerber wurde mit dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vorgeworfen, er habe das TabakG insofern verletzt, „als er nicht dafür Sorge getragen hat, dass … 50 Personen anwesend waren, wovon 11 Personen rauchten“. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Spruch dahin abgeändert, dass der Vorwurf nun lautet, der Revisionswerber habe das TabakG insofern verletzt, „als er nicht dafür Sorge getragen hat, dass … von 50 anwesenden Personen 11 Personen rauchten“.
In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird zutreffend ausgeführt, es liege „zwangsläufig … keine Rechtsprechung zu der Frage vor, ob Gastgewerbetreibende bestraft werden können (…), wenn sie ihre Gäste nicht zwingen, auch in Nichtraucherbereichen zu rauchen“. Die Revision ist daher zulässig.
Sie ist auch begründet: § 44a Z 1 VStG bestimmt, dass der „Spruch“ (§ 44 Abs. 1 Z 6 VStG), wenn er nicht auf Einstellung lautet, „die als erwiesen angenommene Tat“ zu enthalten hat. Nach der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung muss die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Juni 2014, Zl. 2012/11/0159, mwN).
Wesentliche Obliegenheit im Sinne des Nichtraucherschutzes gemäß § 13c TabakG ist es, dafür Sorge zu tragen, dass das Rauchverbot beachtet wird, also unter näher bestimmten Umständen nicht geraucht wird.
Ein derartiger Tatvorwurf fehlt im Spruch des durch das angefochtene Erkenntnis abgeänderten erstinstanzlichen Straferkenntnisses. Vielmehr wird dem Revisionswerber lediglich ein Verhalten angelastet, das nach den bezeichneten (angeblich verletzten) Rechtsvorschriften nicht strafbar ist.
Da der Spruch somit nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG entspricht, war das Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.